Este artigo trata da guarda compartilhada sob os novos aspectos inseridos pela Lei 13.058/2014, a diferença do instituto de acordo com a Lei 11.698/08 e com a nova Lei 13.058/14, bem como algumas jurisprudências dos Tribunais Superiores.
A guarda é um dos elementos que compõem o poder familiar, ou poder parental. Ele pode ser exercido por ambos os pais, de forma conjunta, igualitária e/ou simultânea. O pai e a mãe são os sujeitos ativos do exercício do poder familiar, como efeito da paternidade e da maternidade, ou seja, esse poder/dever não decorre da sociedade conjugal.
A partir da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, em 1989, a questão do interesse da criança em conservar relações pessoais com ambos os pais passa a ser reconhecida como um direito, conforme disposto no artigo 9º. Torna-se importante manter a continuidade da função exercida pelos pais, garantindo-se o vínculo da criança com as linhagens paterna e materna. Como define a Convenção, cabe ao Estado a garantia de manutenção da co-parentalidade, independente da preservação ou não do vínculo conjugal.
Assim, o entendimento é de que a obrigação de educação e cuidado com os filhos é decorrente do vínculo de filiação e não do casamento. Fazendo-se necessário a distinção entre conjugalidade e parentalidade, observando que a separação ocorre entre marido e mulher, e não entre pais e filhos.
Guarda significa responsabilizar-se e ter o filho consigo. O instituto da guarda permanece até a maioridade civil.
Na origem do nosso Código Civil (CC) não havia previsão de guarda compartilhada. Seguindo o CC/16, o CC/02 falava em atribuição de guarda unilateral aos pais, nesse caso a guarda seria atribuída ao pai ou mãe que apresentava melhores condições de cuidado. Ou seja, apenas um dos genitores responsabilizando-se pelos cuidados do filho em comum do casal.
No CC/02 também menciona a guarda compartilhada como uma opção a ser aplicada. Entretanto, inicialmente regida pela Lei 11.698/08 era utilizada como preferência nos casos concretos, portanto de forma facultativa.
Com a atual Lei 13.058/14 entende-se que a guarda compartilhada deve ser aplicada de forma prioritária, devendo os magistrados esclarecer este instituto às partes envolvidas, e favorecer a sua decretação.
De acordo com a nova redação do art. 1584, §2º do CC/02, alterado pela lei 13.058/14, muda o paradigma de facultatividade e opção na aplicação deste instituto, para a aplicação de forma impositiva.
Isto porque a nova lei reconhece que a guarda compartilhada é um atributo natural do poder familiar, pelo fato dos envolvidos serem genitores. Dessa forma, a guarda compartilhada deve ser a solução prioritária nos processos, a primeira guarda a ser cogitada nas disputas.
Entende-se que é desnecessário o consenso entre os pais para a imposição da guarda compartilhada. Uma vez que este instituto regulamenta a vida de menores, deve ser observado o princípio fundamental que rege a vida das crianças e adolescentes, o princípio do melhor interesse da criança. Assim, a espécie de guarda a ser fixada depende do melhor interesse da criança, haja ou não consenso entre os pais.
No entanto, é de excelente alvitre destacar que os interesses da criança/adolescente estão acima das rixas do ex-casal, dos seus interesses pessoais, bem como a proteção incontestável do futuro do jovem.
O princípio do melhor interesse da criança/ adolescente adotado pelo ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), pode mitigar a aplicação dos dispositivos de guarda compartilhada. Isso dependerá da análise do caso concreto pelo magistrado. A mudança legislativa foi no sentido de tornar a aplicação da guarda compartilhada prioritária. Contudo, quando incluímos o Princípio do melhor interesse da criança/adolescente podem haver soluções diferentes daquelas que a lei hoje preconiza, ou seja, contrariamente à norma expressa.
Para o exercício da guarda compartilhada é necessário que haja um mínimo de harmonia na convivência entre os genitores. Dessa forma, talvez haja situação em que não tenha acordo entre os genitores quanto à guarda a ser aplicada, estando ambos os genitores aptos para exercer o papel de guardião, e, ainda assim, não tenha aplicação da guarda compartilhada por não atender aos interesses da criança e do adolescente, principalmente se houver relato da equipe técnica de que não há possibilidade de exercício de guarda comum.
Desse entendimento compartilha o TJRJ, conforme julgados:
TJRJ. AG 0010715-77.2015.8.19.0000, 13/03/2015
1ª Ementa – Agravo de Instrumento – Des. Carlos Jose Martins Gomes – julgamento: 13/03/2015 – 16ª Câmara Cível.
Ementa: Agravo de instrumento. Ação de guarda e regulamentação de visitas do filho das partes. Decisão agravada que deferiu a tutela antecipada para estabelecer a guarda compartilhada e regulamentar à visitação por parte do genitor. Irresignação recursal que sustenta a nulidade da decisão por ter sido extra petita, na medida em que o pedido foi de guarda unilateral a ser exercida exclusivamente pela genitora, ora agravante, com a regulamentação da visitação por parte do genitor. Nulidade que não se verifica. Decisão que encontra amparo legal no artigo 1584 do Código Civil, alterado recentemente pela Lei 13.058/2014, objetivando a prevalência do melhor interesse da criança, passando o § 2º do citado dispositivo a dispor que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”, pondo-se em relevo que a recorrente não se opõe ao convívio do menor com o pai “por entender que o menor também precisa da convivência paterna”. Demais questões ora suscitadas que não podem ser apreciadas neste momento, sob pena de violação ao duplo grau de jurisdição. Aplicação do entendimento consolidado no Enunciado nº 59 da Súmula da Jurisprudência desta Corte. Recurso a que se nega seguimento, na forma do disposto no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil.
TJRJ. AP 0079175-86.2010.8.19.0002, 10/03/2015
1ª ementa – Apelação – Des. Fabio Dutra – julgamento: 10/03/2015 – 1ª Câmara Cível.
Apelação cível. Direito de família. Regulamentação de visitas c/c pedido de guarda compartilhada. Estudo psicossocial no sentido de manter a menor sob a guarda da genitora, com a visitação do genitor. Sentença que concedeu a guarda unilateral à mãe, estabelecendo os termos de visitação do pai. Requerimento de guarda compartilhada pelo genitor. Impossibilidade. Relação conflituosa entre os genitores. Risco de comprometimento do bem estar da criança. Resguardo dos interesses da menor. Reforma da sentença para conceder a visitação do genitor à criança, no período de férias, quando esta estiver na companhia do outro genitor. Deferimento do pernoite com o pai quando não houver visitação nos finais de semana. Recurso parcialmente provido.
Entendendo o funcionamento da guarda compartilhada
Primeiramente, a guarda compartilhada não tem como elemento característico a dualidade, a divisão de casas, a atribuição diversa de domicílio do menor envolvido. O principal núcleo da guarda compartilhada não é o compartilhamento ou a divisão de domicílios, e sim o compartilhamento das responsabilidades pelos cuidados dos filhos. Os pais serão de forma simultânea responsáveis pelos cuidados e decisões da vida dos filhos em comum. Logo, a definição do lar em que o menor residirá (se será a residência de ambos ou de somente um dos gestores) dependerá do que for melhor para o menor, para a sua educação e criação.
Isso significa que aquele que não tem a posse física da criança/adolescente terá direito a visitação, de acordo com as condições fáticas, desde que não atrapalhe a convivência de ambos os genitores, e desde que essa forma de convivência não exclua a guarda compartilhada. Assim, mesmo que o menor resida com a mãe e visite o pai, ou vice-versa, o compartilhamento das responsabilidades e decisões será dos pais em conjunto.
“O convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos” (1583, §2º do CC/02, atualizado pela Lei 13.058/14).
O tempo de convívio dividido entre os genitores não quer dizer que será realizada a divisão igualmente, mas trata-se de um resguardo ao Direito de ambos os pais.
Os genitores têm que entender que a guarda compartilhada não se trata de dividir o tempo de convívio com o menor igualmente, essa divisão não é tão paritária. O objetivo desta guarda é que ambos se responsabilizem em conjunto e respeitem o direito de convivência dos pais com a criança. Não pode o equacionamento do direito de convivência atrapalhar o exercício do próprio instituto. Ou seja, o período de convivência pode se dar em proporções diferenciadas, desde que mantida a harmonia e o equilíbrio em estabelecer as atribuições do pai e da mãe.
Importante destacar que se um dos genitores informar que não deseja a guarda, tal manifestação não vincula o magistrado, pois não pode haver renúncia ao poder familiar, consequentemente também não pode renunciar à guarda.
Para finalizar, o §4º do art. 1584 do CC/02 – alterada pela L. 13.058/14- dispõe: “a alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas a seu detentor”.
A aplicação deste dispositivo dependerá do caso concreto. Por exemplo, se foi atribuída a guarda unilateral, mas os pais conseguem uma boa convivência na prática, acabam tornando aquela guarda que era unilateral, por força judicial, em guarda compartilhada. Se ficar demonstrado que esse movimento natural dos pais favorece aos filhos não é razoável a aplicação da sanção prevista no dispositivo citado. Só será aplicada essa sanção se houver prejuízo do direito de guarda e ao direito de convivência de um dos genitores.
O importante é o atendimento do interesse do filho em comum.