Com o rompimento do convívio dos pais, deve ocorrer uma divisão de encargos no que toca o poder familiar, portanto, compartilhar a guarda é a modalidade que garante, de forma mais efetiva, a corresponsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação dos dois na formação e educação do filho, a simples visitação de um dos pais não dá espaço.
A guarda compartilhada garante a pluralização das responsabilidades por ambos os pais, conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária.
Para o melhor desenvolvimento integral dos filhos há necessidade de compartilhamento entre os genitores da responsabilidade parental e das atividades cotidianas de cuidado, afeto, atendendo aos deveres inerentes ao poder familiar.
A guarda compartilhada deve ser tomada como uma postura, como o reflexo de uma mentalidade, segundo o qual pai e mãe são igualmente importantes para os filhos de qualquer idade.
Art. 1583, §1º – A guarda compartilhada consiste na responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
A aplicabilidade da guarda compartilhada exige dos pais a superação de mágoas e frustrações, e mesmo que os ressentimentos persistam, nem por esse motivo deve-se abrir mão da modalidade de convívio que melhor atenda ao interesse dos filhos.
Logo a preferência legal é pelo compartilhamento da guarda. Somente quando AMBOS os pais se manifestam expressamente pela guarda UNILATERAL o juiz não pode impor o compartilhamento.
E se somente um dos genitores não aceite a guarda unilateral?? Nesse caso a guarda compartilhada será determinada de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se esta for a orientação técnico-profissional ou da equipe interdisciplinar (art. 1584, §2º). Ou seja, a guarda compartilhada pode ser imposta pelo juiz, independentemente da concordância dos genitores.
E mesmo que tenha sido definida judicialmente a guarda unilateral, qualquer dos pais tem o direito de pleitear a alteração para guarda compartilhada, respeitando o devido processo legal, amplo contraditório, orientação técnico-profissional, e sobretudo observando o melhor interesse do menor.
Importante destacar que o regime de compartilhamento da guarda NÃO reflete na obrigação alimentar.
É preciso esclarecer que a guarda compartilhada não se confunde com o regime de convivência, no entanto, como é exigido uma mudança de postura dos pais, a fim de que ambos os pais desempenhe igualmente as responsabilidades que advém do poder familiar, é fundamental que o tempo de convívio com os filhos seja dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, observando as condições fáticas e os interesses dos filhos, a fim de melhor atendê-los. Pois não é cabível sacrificar os filhos a fim de atender rigorosamente uma divisão igualitária no convívio do pai e da mãe com a prole.
Para atender essa “divisão equilibrada do tempo” deve ser analisada de acordo com as condições e interesses que variam em cada fase do desenvolvimento dos filhos, bem como de acordo com a possibilidade dos pais.
Não se pode esquecer que o ECA determina que, sempre que possível, a opinião do menor deve ser devidamente considerada. É claro que a opinião do menor será considerado, analisando todo o contexto probatório e pericial.
Destaca-se ainda que a guarda compartilhada não subtrai a obrigação alimentar do genitor que tem a melhor situação financeira, pois o filho merece desfrutar de condição de vida semelhante na residência de ambos. Afinal, grandes diferenças no padrão de vida das famílias podem ensejar a rejeição do filho ao genitor com menos recursos.
Base de moradia
Imposta a guarda compartilhada, cabe ao juiz, de ofício (caso em que não haja composição entre as partes), promover a divisão equilibrada do tempo de convívio com cada um dos pais, nem que para isso precise socorrer-se da orientação de equipe interdisciplinar (art. 1584, §3).
Art. 1583, §3 – Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
Cabe atentar que o dispositivo não impõe a fixação de residência do filho em um lar específico. Também não diz que a base de moradia precisa ser atribuída a um dos genitores.
Segundo Maria Berenice Dias a fixação do duplo domicílio é o corolário lógico. De todo desnecessário o estabelecimento de uma base de moradia, o que acaba por alimentar o desequilíbrio nas relações parentais.
Segundo Maria Berenice Dias: “o exercício conjunto por ambos os pais dos deveres parentais demanda, inevitavelmente a custódia física conjunta igualitária, pois a divisão do dever de cuidado exige, cada vez mais, a proximidade daqueles que dividem o exercício dos demais deveres parentais.”
“Deste modo, imperioso reconhecer que, na guarda compartilhada, independentemente do período de convívio com cada um dos pais, o filho tem dupla residência, dispondo, portanto, de duplo domicílio.”
Como advogada militante no direito de família acredito que tenhamos que trabalhar de forma prática e evitando mais desgastes e conflitos presentes e futuros. Portanto, entendo que é necessário ter cautela em afirmar que o regime de compartilhamento da guarda é possível com os pais residindo em localidades distintas (cidades distintas), pois como a própria doutrinadora menciona a divisão do dever de cuidado exige custódia física conjunta igualitária, logo, fica iniviável dependendo da distância de moradia dos pais a tomada de decisão conjunta, bem como o exercício físico da convivência de forma igualitária. ´
Dessa forma, compreendo que se faz incompatível a guarda compartilhada e a fixação de duplo domicílio do menor quando os pais residem em localidade distinta, em razão de não ocorrer a divisão igualitária do tempo de convivência entre os pais com o menor, bem como dificultar na prática a divisão do dever de cuidado, eis que há necessidade da proximidade daqueles que dividem o exercício dos deveres parentais.
Contudo, é necessário verificar de forma casuística a necessidade de fixação do domicilio do menor, quando estamos diante do regime de compartilhamento da guarda. Em razão de eventual reflexo na competência pelo processamento e julgamento da ação.
DIREITO DE CONVIVÊNCIA, E O ESTABELECIMENTO DO REGIME DE CONVIVÊNCIA
Independente da guarda fixada é necessário estabelecer formas de convivência, a fim de atender o princípio da proteção integral, pois não há proteção possível com a exclusão do outro genitor.
É irrelevante a causa da ruptura da sociedade conjugal para a fixação do regime de convivência com os filhos. O interesse a ser resguardado, prioritariamente, é o do filho, e objetiva atenuar a perda da convivência prolongada na relação parental.
Os pais tem obrigação de conviver com os filhos, que decorre do dever de cuidado. Mesmo quando residem em países diferentes. O mundo virtual auxilia na promoção deste contato. É do filho o direito de conviver com os pais, é a convivência que reforça os vínculos paterno e materno-filial. É o filho que tem direito de manter contato com o genitor com o qual não convive cotidianamente, havendo o dever do pai ou da mãe de concretizar esse direito.
Funda-se em elementares princípios de direito natural, na necessidade de cultivar o afeto, de firmar os vínculos familiares à subsistência real, efetiva e eficaz. Observada a importância da preservação dos vínculos afetivos, verifica-se a possibilidade de reconhecimento ao direito de convívio também a parentes, assim como: avós, tios, padrastos, padrinhos, irmãos, eis que os elos de afetividade merecem ser resguardados.
A fim de estabelecer o regime de convivência familiar, no caso de conflito entre os pais para regulamentação, a maneira do juiz de realizar tal regulamentação é socorrer-se da orientação técnico-profissional ou da equipe interdisciplinar.
Importante destacar o ECA recomenda a oitiva da criança ou adolescente sempre que possível. Bem como a convenção sobre os Direitos da Criança também determina que as opiniões das crianças sejam levadas em consideração, segundo a sua idade e maturidade. Dessa forma, impõe-se colher a manifestação de vontade do legitimo detentor do direito. No entanto, a vontade do filho não pode ser o único elemento definidor de guarda.
Em razão das crianças ficarem aflitas ao serem pressionadas para tomar partido, como se estivesse traindo um dos pais. A forma menos gravosa de colher a manifestação de vontade da criança é por meio do depoimento especial e escuta especializada.
Retomando, para garantir o convívio do filho com quem “perder” a guarda, regime de convivência deve ser regulamentado de ofício, caso não haja consenso nesse quesito. Quando os envolvidos não são os pais, mas pessoas com quem as crianças mantem um estreito vínculo afetivo, é cabível também a fixação do regime de convivência.
O profissional deve atuar na área de família com muita maturidade e sensibilidade a fim de respeitar o melhor interesse da criança ou adolescente, tentando sempre compor da melhor forma para a harmonia da entidade familiar.
Escrito por: Raiza Gomes Leandro
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