A simples condição de sócio (sem ser diretor ou gerente) não implica responsabilidade tributária, a não ser nas seguintes hipóteses trazidas pela lei, jurisprudência e doutrina:
a) dissolução irregular da sociedade. Há quem sustente que, na dissolução irregular da sociedade, o sócio que não exerce a administração seria responsável tributário. No entanto, prevalece o entendimento de que, nesse caso, somente o sócio-administrador seria responsável tributário.
A matéria foi objeto da Súmula 435 do STJ: “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
b) quando o agente praticar em conluio com o administrador atos de gestão com excesso ou abuso de poder ou praticar atos com infração ao estatuto, à lei ou ao contrato. Isto porque o sócio não pratica atos de gestão, salvo se em conjunto com o administrador da sociedade.
c) constituição irregular da sociedade.
Assim, ainda que a regra seja que os sócios não respondam pelos débitos fiscais da empresa, mesmo que a sociedade não possua bens suficientes para satisfazer suas obrigações, existem exceções a essa regra, e o encerramento irregular da empresa é a causa mais comum da excepcional responsabilização dos sócios pelas obrigações fiscais da empresa.
A 3ª turma do STJ decidiu, em determinado julgamento, que o encerramento irregular da sociedade não é por si só fundamento suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica, o que pode reabrir a discussão a respeito da responsabilização dos sócios nessa hipótese.
No voto proferido no REsp 1.395.288/SP, a ministra Nancy Andrighi afirmou que:
“a dissolução irregular da sociedade não pode ser fundamento isolado para o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, mas, aliada a fatos concretos que permitam deduzir ter sido o esvaziamento do patrimônio societário ardilosamente provocado de modo a impedir a satisfação dos credores em benefício de terceiros, é circunstância que autoriza induzir existente o abuso de direito. Esse abuso, a depender da situação fática delineada, se materializa no uso ilegítimo da personalidade jurídica para fraudar o cumprimento das obrigações (desvio de finalidade) e/ou na ausência de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e o de seus sócios (confusão patrimonial)”.
Embora a referida decisão não trate especificamente da responsabilidade tributária dos sócios prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional, pode haver questionamentos sobre os seus fundamentos para aplica-los aos demais casos fiscais, em contramão do que dispõe a Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça e as decisões judiciais que com base nela consideram o simples encerramento irregular da empresa como apto a provocar a responsabilização dos sócios pelas obrigações fiscais da empresa.
Neste sentido, além do encerramento irregular, o credor deve demonstrar que os sócios agiram de forma dolosa ou fraudulenta, ou então que se aproveitaram dos bens da empresa para interesses pessoais, o que torna mais árdua a tarefa do credor de reunir elementos de prova para pedir a responsabilização dos sócios.
Há quem defenda a aplicação deste entendimento nas execuções fiscais, ou seja, não basta a demonstração do encerramento irregular; o fisco deveria, no mínimo, apresentar indícios de que os sócios agiram de forma fraudulenta.
Mas mesmo que esse precedente não mude a opinião da maioria da jurisprudência – que entende que o encerramento irregular é suficiente para a responsabilização dos sócios -, vale ressaltar que, ainda assim o sócio tem meios de afastar sua responsabilidade pessoal pelos débitos fiscais da sociedade.
Sendo assim, poderá ser apontada as seguintes condições a fim de afastar a responsabilidade do sócio minoritário, além de não ter qualquer proximidade com a administração/gestão da empresa:
(i) comprovar que a empresa continua a exercer suas atividades em outro endereço e que não foi localizada em razão da não atualização dos cadastros dos órgãos públicos, simples irregularidade que não pode ensejar a responsabilização dos sócios;
(ii) comprovar que não possuía/ possui poderes de administração na empresa[1];
(iii) e, ainda, poderá demonstrar que o encerramento irregular não foi causado por dolo, culpa, fraude ou excesso de poder.
Importante destacar que a desconsideração da personalidade jurídica é realizada apenas na esfera judicial, isto é, após o ajuizamento da execução fiscal.
Assim, na esfera judicial, o juiz redirecionará o processo de execução fiscal para a figura do sócio gerente se o Fisco conseguir demonstrar a intenção de fraudar, ou seja, o fisco pedirá a suspensão do processo para que individualize a intenção do sócio gerente e, juntando provas da prática do ilícito, recorra ao juiz a quem pleiteará o redirecionamento da execução, na forma do art. 4º, V da LEF.
O STJ entende que o redirecionamento automático é um abuso do direito por parte do Fisco-credor, porque viola o princípio geral da autonomia da pessoa jurídica frente aos sócios que a compõem, a autonomia de vontade e de patrimônio.
Neste sentido pode-se concluir que (i) regra geral os sócios não respondem pelos débitos fiscais da empresa, mesmo que a sociedade não possua bens suficientes para satisfazer suas obrigações; (ii) o fisco deve comprovar que a irregularidade não foi causada por dolo, fraude ou excesso de poder do sócio; (iii) que em regra o débito fiscal é redirecionado em execução fiscal – esfera judicial – ao sócio-administrador ou gerente, havendo possibilidade de comprovação do afastamento da administração do sócio minoritário a fim de afastar a sua responsabilidade.
Quanto ao prazo prescricional do redirecionamento da execução fiscal para o sócio, cabe trazer o entendimento firmado pelo STJ, pelo tema 444 (julgamento repetititvo – RESP 1201993-SP e RESP 1145563- PR) é fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, devendo ser considerado o termo inicial do prazo prescricional a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte.
Devem ser verificadas as condições dos fatos, para configuração da responsabilidade – e seu afastamento – de cada caso, valendo sempre verificar a orientação dos tribunais superiores a fim de ter uma orientação atualizada.
[1] “AGRAVO LEGAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO – SÓCIO QUE NÃO EXERCIA PODERES DE GERÊNCIA DA SOCEDADE À ÉPOCA DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR – IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. I – Admite-se o redirecionamento da execução fiscal nos casos em que, comprovada a impossibilidade de garantia da causa pelos meios ordinários, apresentem-se indícios da dissolução irregular da sociedade executada ou das práticas descritas no artigo 135, III. II – De acordo com o entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, adotado também por esta E. Terceira Turma, o redirecionamento da execução deve ocorrer contra os sócios que geriam a empresa na época em que houve sua dissolução irregular. III – Cuidando-se de sócio que não exercia poderes de gerência da sociedade à época da dissolução irregular, descabida a sua inclusão no polo passivo da execução. IV – Precedentes. (…) VIII – Agravo legal improvido.” (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI 0010900-37.2011.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MARCONDES, julgado em 16/01/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/01/2014)